Salvo contadas excepciones, en Chile no se permite el desahucio, esto es, poner unilateralmente término al contrato de trabajo sin expresión de causa por parte del empleador. El trabajador sí tiene la facultad de desahuciar el contrato de trabajo, mediante la renuncia escrita otorgada con 30 días de anticipación.
Por otra parte, para que la amonestación o el despido sea procedente y la empresa no se arriesgue a ser condenado por despido injustificado o mal realizado, las comunicaciones que se realicen al trabajador deben cumplir con requisitos.
Amonestación y despidos:
1.- Causales de término del contrato de trabajo
El Código del Trabajo, en sus artículos 159, 160 y 161, establece un catálogo de causales por las que un contrato de trabajo puede terminar. Revisémoslas:
1.- Término del contrato (artículo 159 Código del Trabajo):
- Mutuo acuerdo de las partes.
- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos.
- Muerte del trabajador.
- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.
- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
- Caso fortuito o fuerza mayor.
2.- Despido del trabajador (artículo 160 del Código del Trabajo):
- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
- Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;
- Conductas de acoso sexual;
- Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;
- Injurias proferidas por el trabajador al empleador;
- Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña;
- Conductas de acoso laboral.
- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
- la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
- la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.
- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
3.- Necesidades de la empresa (artículo 161 del Código del Trabajo):
La necesidad de la empresa para despedir a uno o más trabajadores pueden ser muchas. El Código del Trabajo señala solo a modo de ejemplo:
- las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos.
- bajas en la productividad;
- cambios en las condiciones del mercado o de la economía.
Puede encontrar en nuestro blog una extensa explicación de «necesidades de la empresa». Presione AQUÍ. Importante señalar que la necesidad debe ser real y esta causal no es desahucio.
2.- Requisitos para el despido o amonestación al trabajador
Atendido que las causales del artículo 159 del Código del Trabajo (término del contrato) son hechos objetivos y concretos, basta la sola ocurrencia de una de estas causales para que el término del contrato se produzca. En cuanto a la causal del artículo 161 del Código del Trabajo (necesidades de la empresa), atendida su particularidad, nos remitimos al informe que puede encontrar ACÁ.
Por tanto, nos centraremos en el despido del trabajador contenido en el artículo 160 del Código del Trabajo.
Si se desea invocar como despido alguna de las conductas o hechos señalados en el artículo 160 del Código del Trabajo, ésta debe reunir los siguientes requisitos:
a.- Gravedad:
Cualquiera de las conductas señaladas en el artículo 160 del Código del Trabajo, debe acarrear un perjuicio tal que la sanción amerite el despido. Este perjuicio puede ser material, o bien, moral.
Tenga en consideración que el despido es la sanción más grave que contempla el ordenamiento jurídico en materia laboral, por lo que solo está reservada a hechos de igual gravedad (proporcionalidad). Por tanto, no se puede aplicar una sanción grave para hechos leves.
b.- Reiterado:
Si la conducta no es grave, la jurisprudencia ha señalado que debe ser reiterado. Para configurar y probar la reiteración, la recomendación es amonestar por escrito al trabajador al menos en 2 ocasiones.
c.- Probado:
Si bien el único artículo que habla expresamente de la prueba es el nº 1 del artículo 160 del Código del Trabajo, es una máxima del derecho que “todo hecho debe ser probado por quien lo alega”. Por tanto, a modo de ejemplos:
- si despido al trabajador por una conducta de acoso sexual, de manera previa se deberá realizar el procedimiento investigativo indicado en el Reglamento Interno;
- si despido al trabajador por robo, previamente se deberá contar con una sentencia judicial indicando que tal conducta efectivamente es un robo (la empresa no tiene la facultad para determinar si un hecho constituye delito o no);
- si el despido es por inasistencia, deberá acreditarlo con el libro de asistencia;
- los actos, omisiones e imprudencias temerarias, pueden ser acreditadas por una investigación e informe de un Prevencionista en Riesgos. Debe haber constancia escrita que al trabajador se le informaron los riesgos previamente (Obligación de Informar).
d.- Injustificado:
El trabajador puede tener alguna justificación para haber realizado un acto que, en principio, es constitutivo de despido. Si el trabajador justifica su actuar, el despido no sería procedente. A modo de ejemplo:
- el trabajador hizo abandono del trabajo por dolencias médicas, aún en contra que la jefatura le negó el permiso;
- el trabajador causó daño a una máquina para salvar a un compañero que se encontraba atrapado en ésta;
- el trabajador extrajo información confidencial de la empresa para efectuar una denuncia criminal contra el gerente general;
- el trabajador golpeó a otro trabajador por defenderse de una agresión.
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3.- Notificación al trabajador
Ya sea que se amoneste por escrito al trabajador o se lo despida, la carta que proceda debe contener:
a.- Relación de hechos: al trabajador se le deben relatar pormenorizadamente los hechos que constituyen la amonestación o despido. Esto, por una parte, con la finalidad de permitirle al trabajador refutar tales hechos judicialmente, y por la otra, serán los hechos que el empleador deberá probar.
La relación, además de los hechos, debe indicar fecha y hora, testigos, pruebas, investigación realizada, los daños o perjuicios causados, etc.
Cabe agregar que los hechos deben ser específicos: el empleador debe acreditar la veracidad de los hechos imputados, sin que pueda alegar otros distintos como justificativos del despido, como tampoco complementarlos con otros antecedentes.
b.- Indicación de la cláusula del contrato o norma del Reglamento Interno infringida: se debe señalar expresamente cual fue la norma que incumplió el trabajador y, por tanto, se lo amonesta.
c.- Norma del artículo 160 que se invoca: como citamos inicialmente, tal artículo contempla 13 supuestos en que el despido es procedente.
La carta de despido que adolezca de cualquier error u omisión, tendrá como consecuencia la declaración de “despido injustificado”.
4.- Recomendación
Atendido los requisitos y complejidad para proceder a un despido invocando como causal alguno de los numerales del artículo 160, nuestra recomendación es:
- No actúe precipitadamente.
- Verifique que el hecho o conducta es sancionable con despido:
- Gravedad y perjuicios causados
- Cuenta con las pruebas o antecedentes que permitan acreditar la falta y/o perjuicios que se señalen en la comunicación
- La falta es injustificada
- Reúna todos los antecedentes, efectúe las investigaciones internas, respalde equipo computacional, etc.). La recolección de antecedentes no solo permiten adelantarnos a un eventual juicio, sino que nos permite redactar una carta de despido con el estándar exigido por la legislación.
- Si el despido no es procedente, efectué una amonestación escrita.
6.- ¿Qué hacer si la empresa igualmente necesita proceder con el despido?
Sin duda, hay casos en que, si bien no se puede proceder al despido por no cumplir con los requisitos (falta de pruebas, no se causaron perjuicios, el hecho no es grave), igualmente se hace necesario proceder a la desvinculación. En estos casos, nuestra recomendación es:
- Negocie la renuncia o término de contrato por mutuo acuerdo con el trabajador, pagando una indemnización voluntaria.
- Proceda a despedir por necesidades de la empresa. El recargo legal por despido injustificado invocando la necesidad de la empresa es menor que el costo por despido injustificado invocando una causal del artículo 160 del Código del Trabajo:
- Despido injustificado invocando necesidades de la empresa: recargo del 30% calculado sobre la indemnización legal.
- Despido injustificado invocando alguna causal del artículo 160 del Código del Trabajo:
- Invocando el nº 1, 5 y 6 del artículo 160: recargo del 100% calculado sobre la indemnización legal.
- Invocando el nº 2, 3, 4 y 7 del artículo 160: recargo del 80% calculado sobra la indemnización legal.
La mejor forma de precaver, es hacerlo bien hoy
7.- ¿Cómo calcular la indemnización voluntaria?
La renuncia o término de contrato por mutuo acuerdo no dan derecho a indemnización al trabajador, por lo que, en principio, el trabajador no accederá. Por tanto, para incentivar a que ello ocurra, puede ofrecer al trabajador una indemnización voluntaria lo suficientemente atractiva para que el trabajador acepte. El problema, como en toda negociación, es cuanto ofrecer. Le dejamos una pauta:
- Tiempo y multas: Frente a un despido, lo primero que hará el trabajador es ir a la Inspección del Trabajo, quien le solicitará documentación y antecedentes y, en la mayoría de los casos, solicitará información adicional para una auditoría completa. Considere todas las horas de trabajo (tiempo) que le tomará reunir la información y eventuales multas por hallazgos.
- Recargos: atendido la dificultad de ganar un juicio por despido injustificado, al momento de calcular la indemnización legal por años de servicio, incluya el recargo. No queremos ser anticipadamente pesimistas, es una realidad.
- Honorarios: en caso de juicio, los honorarios de abogado estarán entre $200.000 (procedimiento monitorio) y $600.000 (procedimiento ordinario) o más. Puede ser conveniente entregar parte de estas cantidades al trabajador, con tal de evitar llegar a la instancia de un juicio.
- Acuerdo judicial: el tribunal, antes del inicio del juicio propiamente tal, está obligado a ofrecer bases de arreglo. Generalmente la base es: indemnización legal como si fuese despido por necesidades de la empresa + 80% del recargo aplicable.
Recuerde que, en el finiquito por renuncia o mutuo acuerdo, además de la indemnización voluntaria, debe agregar las vacaciones proporcionales.
Por otra parte, tenga en consideración que el trabajador también tiene que efectuar cálculos, los cuales le servirán a ud. al momento de negociar:
Inmediatez: la indemnización voluntaria será pagada prácticamente de inmediato, mientras que un juicio puede ser entre 3 a 9 meses (sin perjuicio que se puede extender por recursos procesales).
- Honorarios: el trabajador también tendrá que pagar honorarios a un abogado.
- Finiquito: en el nuevo trabajo, es probable que al trabajador le soliciten el finiquito. Es mejor presentarse al nuevo empleador con un finiquito por renuncia o mutuo acuerdo, que uno por despido por necesidades de la empresa u otra causal culposa.
8.- Carta de despido o amonestación
En caso que requiera la redacción de una carta de amonestación o despido, ponemos a tu disposición un formulario. Entréganos los antecedentes del caso y nosotros redactaremos la comunicación al trabajador.
