En tanto asesores de empresas, vemos cómo el mercado toma cada vez mayores resguardos para proteger los secretos de las empresas y su propiedad intelectual. Uno de los instrumentos más utilizados para cuidar la información sensible, es la suscripción de un acuerdo de confidencialidad con clientes, proveedores y trabajadores; otro es el registro de la marca comercial.
Al acuerdo de confidencialidad también se le conoce como NDA, por sus siglas en inglés de «Non Disclosure Agreement».
En esta entrada veremos cómo se regula el acuerdo de confidencialidad, sus características principales y algunos consejos para los NDA que decidas adoptar en tu empresa.
Acuerdo de Confidencialidad:
¿Para qué sirve un acuerdo de confidencialidad?
Cuando dos empresas se relacionan, como, por ejemplo, cuando una de ellas le preste algún servicio o asesoría a la otra, muchas veces se requiere el envío de antecedentes y documentos para poder evaluar el trabajo a realizar, cotizarlo, o bien, esos antecedentes son necesarios para cumplir con el servicio contratado.
Puede ocurrir que estos antecedentes contengan información valiosa, secreta o sensible, por lo que, si se da a conocer a otras personas, podría ocasionar daños a la empresa dueña de esta información. Para evitar que esta información sea divulgada, el acuerdo de confidencialidad obliga a mantener el secreto y reserva de esta información.
¿Qué es un acuerdo de confidencialidad?
El acuerdo de confidencialidad es un contrato por el cual una parte -denominada «receptor»- se obliga a mantener la confidencialidad, reserva y secreto respecto a la información que le sea entregada por la otra.
En el derecho chileno, este contrato no se encuentra regulado de manera específica, por lo que existe relativa libertad para las partes de pactar e incluir las cláusulas que ellas estimen convenientes, aunque generalmente seguimos las tendencias anglosajonas, donde estos contratos tienen larga data y arraigo.
Los acuerdos de confidencialidad tienen dos modalidades, según si solo lo suscribe la parte receptora de la información (unilaterales) o además, por quien el titular de la información (bilaterales):
- NDA Unilateral: también se les conoce como «Carta de Confidencialidad» e implica que la parte receptora de la información confidencial, envía a la otra una comunicación escrita, por la cual se obliga a mantener reserva de los documentos e información que reciba.
- NDA Bilateral: también denominado como «Convenio de Confidencialidad», es un documento redactado y suscrito por ambas partes, donde se pactan las distintas cláusulas que regularán la entrega de la información secreta.
¿Es obligatorio cumplir el acuerdo de confidencialidad?
Partiendo de la base que «todo contrato es una ley para los contratantes» (así lo señala expresamente el Código Civil), la respuesta es un rotundo: SÍ, se debe mantener la reserva de la información confidencial.
Por lo tanto, no es posible divulgar la información secreta a la que tuvo acceso una parte sin la autorización del propietario de tal información. Sin embargo, como veremos, hay ciertas excepciones que permitirían a quién recibió la información secreta, divulgarla a terceros sin autorización.
¿Cómo se sanciona a quien divulgó la información confidencial?
En caso que alguien divulgue a terceros la información confidencial, existen distintas herramientas para mitigar el daño causado, según sea el tipo de información:
- Multa y/o indemnización de perjuicios: el acuerdo de confidencialidad puede establecer que, quien divulgue la información confidencial, deba pagar a la otra una multa, o bien, aplicando las normas generales, exigir una indemnización por los daños causados. Debido a que será complejo probar y acreditar los daños ocasionados al Tribunal, nosotros preferimos incluir en los NDA una multa y así evitar tener que probar la cuantía del daño.
- Penalmente: el artículo 284 del Código Penal sanciona a quien fraudulentamente comunica secretos de la fábrica en la que ha estado o trabajado. La sanción es reclusión menor en su grado mínimo a medio, o multa de once a veinte Unidades Tributarias Mensuales (UTM). Sin embargo, el abogado penalista Marcos Contreras Enos considera que este delito es, en la práctica, de difícil aplicación, pues hay quienes entienden que esta norma solo se aplicaría a los conocimientos relativos a la producción fabril.
- Ley de Propiedad Industrial: esta ley protege el secreto empresarial, el cual es definido como: «todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva». Esta ley no establece una sanción determinada, sino que señala que el afectado puede solicitar indemnización por los perjuicios ocasionados, por lo que nos vemos enfrentado al mismo problema descrito anteriormente.
En consecuencia, la mejor alternativa para asegurar el cumplimiento de la obligación de no divulgar la información confidencial, será la suscripción de un NDA.
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¿Qué es la información confidencial?
Atendido que no existen normas que regulen el acuerdo de confidencialidad, no hay una definición de «información confidencial». Por lo mismo, nosotros recomendamos que defina este término en el NDA, pudiendo utilizar el siguiente párrafo como base:
«Se entiende por información confidencial todo documento escrito o digital entregado por […] a […] y que tenga señalado expresamente su carácter confidencial, tales como proyectos, procesos, procedimientos, manuales, documentación técnica, comercial, financiera, legal, tecnológica, operacional, corporativa, de gestión, know how, análisis, compilaciones, estudios, programas, claves de acceso y/o documentos de cualquier naturaleza».
Es muy importante señalar en el acuerdo de confidencialidad lo que se entenderá por información confidencial, pues así se evitarán malas interpretaciones y posibles juicios. Si bien es frecuente encontrar NDA que señalan que «toda información es confidencial», nosotros no somos partidarios de esta cláusula, debido a su desmesurada amplitud y con ello, las posibilidades de malos entendidos aumentan.
¿Cuánto dura el deber de confidencialidad?
Tampoco existe una regla específica sobre este punto, pues dependerá del tipo de información que sea entregada a la otra. En nuestros contratos de confidencialidad, generalmente establecemos que el deber de mantener la reserva de la información dura tres años tras el término de la relación entre las partes.
¿Es posible suscribir acuerdos de confidencialidad con los trabajadores?
Sí, es posible que el empleador y el trabajador suscriban un NDA o lo incluyan en el contrato de trabajo. Así lo señaló la Dirección del Trabajo en el Ordinario 2496/068, agregando que, incluso, es posible que el acuerdo subsista posteriormente al término de la relación laboral.
Hemos debido asesorar en más de una ocasión a empresas que acuden a nosotros debido a que trabajadores han enviado información secreta de la empresa a competidores o la utilizan para fines personales indebidos; pero ya es tarde, la información confidencial ya fue utilizada y se causaron los perjuicios. Debido a ello, es que optamos por incluir una cláusula de confidencialidad en todos los contratos de trabajo que preparamos para nuestros clientes, lo cual es una práctica que le recomendamos imitar.
¿Cuándo se puede divulgar la información confidencial?
Las partes pueden establecer en el acuerdo de confidencialidad que la información podrá ser revelada por la parte receptora de ésta, en determinadas ocasiones, como, por ejemplo, con la autorización previa y por escrito de la propietaria de ésta.
También será posible revelar la información confidencial cuando:
- Un Tribunal o autoridad competente así lo ordene;
- Pase a ser de público conocimiento sin haber intervenido el receptor en esta divulgación; y
- Sea divulgada por el propietario de ésta.
Recomendación
Nosotros, como abogados dedicados a la asesoría corporativa, recomendamos:
- Mantenga un formato de Acuerdo de Confidencialidad adecuado y adaptado a su propia empresa;
- Tenga como protocolo y hábito suscribir el NDA con sus proveedores y trabajadores;
- En el acuerdo, señale claramente qué tipo de documentación e información se considera como confidencial;
- Establezca una multa por la divulgación no autorizada y, mientras mayor sea el monto, el receptor adoptará más precauciones para evitar la difusión de ésta; y
- Si bien Internet es una buena fuente para descargar contratos y documentos, son solo la materia prima: asesórese con su abogado para asegurar que el acuerdo de confidencialidad sea preciso. Y, lo principal, que no infrinja alguna norma que pueda anular el NDA.
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